در این فصل به مباحثی که واسه ورود به موضوع اصلی تحقیق ضروریه و در بیان دیگه، مبنای تحقیق رو شکل می¬دهد، پرداخته می¬شه. پس به جایگاه نسب که مبنای بحث حاضر (فراش) است، در حقوق موضوعه پرداخته میشن. در همین جهت احوال شخصیه رو تعریف و جایگاه نسب در اون مورد نظر قرار می¬گیرد. در ادامه به تعریف نسب پرداخته و اقسام اون رو بیان می¬کنیم. بعد به کارها و ادله اثبات نسب اشاره می¬کنیم و در آخر به معنی فراش به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای نسب می¬پردازیم.
1-1. احوال شخصیه
قانونگذار در ماده 6 قانون مدنی درباره به حکومت قوانین درباره به احوال شخصیه بیان می¬داره: «قوانین مربوط به احوال شخصیه، مثل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث، در مورد کلیه‌ افراد ایران، ولو این که ساکن در خارجه باشن، مجری هستش» و در ادامه در ماده 7 همون قانون مقرر می¬داره: «افراد خارجه ساکن در خاک ایران، از حیث مسائل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه، در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت اصلی خود خواهند بود». لازم به ذکره که اصل 11 قانون اساسی هم نشون دهنده مبنای مقررات بیان شده. همچنین در ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم پذیرفته شده 1312 آمدهه: «نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیرشیعه که مذهب اونا به رسمیت شناخته شده محاکم باید قوانین و عادات مسلمه متداوله در مذهب اونا رو جز در مواردی که مقررات قانون درباره به انتظامات عمومی باشه به راه زیر رعایت نمایند.
1- در مسائل مربوط به نکاح و طلاق و قوانین مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو اینه.
2- در مسائل مربوط به ارث و وصیت عادات و قوانین مسلمة متداوله در مذهب متوفی.
3- در مسائل مربوط به بچه خواندگی عادات و قوانین مسلمة متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مامان خونده پیرو اینه».
با توجه به مواد بالا الذکر در این قسمت در صدد هستیم تا به این مسأله بپردازیم که احوال شخصیه چیه و نسب از موضوعات احوال شخصیهه؟
تعاریف مختلفی از احوال شخصیه ارائه شده ولی در کامل¬ترین تعریف می¬توان گفت: «احوال شخصیه عبارت از عناوینیه که باعث ظهور یا وجود ویژگی و حالتی در شخص نسبت به شخص دیگری می¬شه که اثر قانونی بر اون مترتب شده، مثل ازدواج که در فارسی به زناشویی تعبیر می¬شه؛ چون اون باعث تحقق حالت شوهر بودن مرد نسبت به زن و همسر بودن زن نسبت به مرد می¬شه و قانون هم بر این نسبت اثری مترتب نمودهه» (باریکلو، 1384، ص41).
به باعث تعریف ارائه شده در احوال شخصیه دو عنصر رو باید در نظر گرفت:
اول: ویژگی به دلیل اون در شخصی نسبت به شخصی دیگره مثل زن و شوهری
دوم: قانون این ویژگی رو شناسایی کرده و بر اون اثر مترتب کرده (همانجا).
دیوان عالی مصر هم احوال شخصیه رو اینجور تعریف نمودهه: «احوال شخصیه مجموعه¬ای از صفات طبیعی یا خانوادگیه که از ممیزات انسان از غیر اون می¬باشه و قانون بر اون ترتیب اثر می¬دهد؛ مثل این که شخص مرده یا زن، مجرده یا متأهل یا مطلقه، ولد مشروعه یا حروم، دارای اهلیته یا به دلیل صغر سن، جنون و سفه، بدون اون» (عزمی البکری، 1989، ص14). به نظر می¬رسد تعریف اخیرالذکر کامل¬تره؛ چون تعریف پیش گفته اهلیت رو شامل نمی-شه در حالیکه ماده 6 قانون مدنی رکیً بدان اشاره داره؛ چون تعریف یاد شده احوال شخصیه رو در رابطه با اشخاص دیگه تعریف کرده که در اهلیت اینجور ویژگی وجود نداره.
در مواد قانونی اشاره شده اشاره¬ای به نسب به عنوان مصداقی از مصادیق احوال شخصیه اشاره نشده. تنها جایی که ممکنه پس مورد دلیل بگیره، قسمت گذشته ماده واحده درباره به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعهه که بیان می¬داره: «در مسائل مربوط به بچه خواندگی عادات و قوانین مسلمة متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مامان خونده پیرو اینه». همونطور که نگاه می¬شه این مورد هم درباره به فرزندخواندگیه.
اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره 4501/7-20/8/61 بیان داشت: «… حقوق مربوط به احوال شخصیه شامل مسائل ذیله: ازدواج، ترتیب اموال بین زن و شوهر، طلاق، جدایی، جهیزیه، ابوت، نسب، قبول به فرزندی، اهلیت حقوقی، بلوغ، ولایت و قیمومیت، …» (قاسم-زاده و همکاران، 1382، ص15). پس اداره حقوقی نسب رو از حقوق مربوط به احوال شخصیه معرفی کرده. بعضی بر این باور ان که نبود اشاره احوال شخصیه در قانون ممکنه بدین دلیل باشه که نکاح جزء احوال شخصیه دانسته شده و از آنجاییکه نسب به دلیل نکاحه قانون بدان اشاره نداشتهه (باریکلو، 1382، ص55).
در حقوق مصر نسب جزء احوال شخصیهه. در تعریفی که اشاره شد، به این مسأله تصریح شده و دیگه اینکه حقوقدانان مصری نسب رو زیر احوال شخصیه مورد بحث قرار دادند (ابوزهره، 2005، ص385؛ خلاف، 1410، ص185).
با توجه به مقدمه بیان شده چون فراش هم از ادله اثبات نسب حساب می¬شه، پس از توابع موضوعات احوال شخصیهه؛ پس در اجرای اون باید مقررات اشاره شده در این قسمت رعایت شه.
1-2. نسب
با تولد طفل حقوق مختلفی از قبیلحق تربیت، نفقه و … واسه ایشون به وجود می¬آید که مهمترین و اولین این حقوق اثبات نسب می¬باشه که از حقوق اولاد بر پدره. مامان از راه دادن شیر و حضانت در هنگامی که بر ایشون تعیّن پیدا می¬کنه، تا اینکه طفل از سن حضانت عبور کنه باید حق بچه رو ادا نماید. پس در این قسمت اول به معنی لغوی و اصطلاحی نسب پرداخته می¬شه و بعد اقسام نسب معرفی و مورد مطالعه واقع میشن.
1-2-1. معنی لغوی و اصطلاحی
نسب مصدره و به معناي خويشاوندي و قرابت و نژاد اصل مي باشه(مشخص، 1363، ص4714). ولي در كتاب هشتم قانون مدني يكي از عنوان¬هاي فرعي اولاده.
در کتب فقهی نسب عبارته از اتصال کسی به کس دیگه به وسیله ولادت، خواه یکی به دیگری منتهی شه یا هر دو به شخص سوم. اولی نسبت بابا به دختر و پسر به دختر و دومی مثل نسب دو برادر و یا دوخواهر یا یه برادر و یه خواهره که هر دو به یه بابا و مامان منتهی می-شه. این تعریف که قول شهید ثانی محور اینه جوری جامعه که همه اقسام نسب رو شامل می¬شه. البته شهید ثانی در تعریف نسب قید «علی الوجه الشرعی» رو هم می¬افزاید. بدین توضیح که نسب حروم نسب نیس؛ یعنی با زنا نسب شرعی یا قانونی ثابت نمی¬شه نه نسب طبیعی (قبله¬ای خویی، 1381، ارث، ص24).
نسب در اصطلاح حقوقي داراي دو معني عام و خاص مي¬باشه. نسب به معني عام عبارته از رابطه خويشاوندي بين دو نفر كه يكي از نسل ديگري يا هر دو از نسل شخص ثالثي باشن و به تعبير ديگر نسب علاقه ايه بين دو نفر كه باعث تولد يكي از اونا از ديگري يا تولدشان از شخص ثالت حادث مي شه(كاتوزيان،1372،ص11). نسب به اين معني مترادفه با «‌قرابت نسبي» و رابطه طبيعي و خوني بين كليه خويشاوندان نسبي خط راست يا خط دور رو در بر مي گيرد.
اما نسب به معني خاص عبارته از رابطه بابا فرزندي يا مامان فرزندي و به ديگر سخن رابطه طبيعي و خوني ميان دو نفره كه يكي به طور راست «بی واسطه» از صلب يا بطن ديگري به دنيا آمدهه.
دكتر كاتوزيان در تعريف نسب آوردهه كه نسب «رابطه خوني و حقوقيه كه بابا و مامان رو به فرزندان اونا مربوط مي آروم»(كاتوزيان،همون).
یکی از فقهای سنی مذهب در تعریف نسب آوردهه: «نسب وابستگی انسان به شخصیه که با اون نسب طبیعی پیدا می¬کنه مثل پدران و نیاکان» (الشربینی، 1994، ص304).
قانون مدني نسب رو تعريف نكرده، اما باب اول از كتاب هشتم جلد دوم از مواد 1158 تا 1167 رو به عنوان نسب اختصاص داده. دراين باب نسب به معني «خاص» بكار رفتهه. در همین جهت یکی از حقوقدانان بیان می¬داره: در قانون مدنی قوانین و مقرراتی که درباره به اثبات نسب مادریه پرداخته نشده و همه مواد اون در کتاب هشتم درباره به اثبات نسب پدریه؛ چون نسب مادری با دو واقعه خارجی که به طور معمول مشهود دیگرانه (حاملگی و زایمان) خیلی راحت اثبات می¬شه، برخلاف نسب بابایی که مستند به یه عمل حقوقیه که به طور معمول در خفا انجام می¬شه و مشهود دیگران نیس پس موردها دودلی یا رد نسب بابایی به مراتب بیشتر از دودلی و یا رد نسب مادریه (طاهری، 1376، ص301).
1-2-2. اقسام نسب
نسب ممكنه ناشي از نكاح يا بی نكاح باشه. نسب ناشي از نكاح، نوع معمولي نسبه كه تحت عنوان نسب قانونی مورد بحث قرار مي گيرد. نسب بی نكاح گاهي ناشي از زنا یعنی رابطه جنسی حروم یا به شبههه و آخرسر ممکنه هیج گونه رابطه جنسي معمولی بين زن و مرد وجود نداشته و در نتيجه تلقيح مصنوعي نسبی به وجود بیاد. پس احكام نسب رو دراین بخش بررسي مي كنيم.
1-2-2-1. نسب قانونی
نكاح تنها منبع خانوادهه و نسب قانونی هم به طور معمول در صورتي تحقق مي‌يابد كه بابا و مامان طبيعي كودك، زن و شوهر باشن. ضرورت همين پيوند زناشويي باعث مي شه كه بشه نسب پدري رو از نسب مادري جدا كرد. به این ترتيب كودكی بچه قانونی زنه كه از شوهر اونم باشه.
در تعریف نسب قانونی یکی از حقوقدانان بیان می¬داره: «نسب به دلیل نکاح یا نسب قانونی عبارته از خویشاوندی طفل با بابا و مادری که در بین انعقاد نطفه بین اونا نکاح درست (اعم از دائم و منقطع) موجود بوده» (طاهری، 1376، ص303).
هروقت نسب قانونی طفلي مورد اختلاف باشه، باید براي اثبات اون سه موضوعثابت شه، رابطه زوجيت، نسب مادري و نسب پدري. با بدست آوردن اين سه امر حكم به وجود رابطه نسب قانونی بين طفل و بابا و مامان معين میشن. درباره این موضوع زیر موضوعات درباره به شرایط اجرای فراش می-پردازیم.
1-2-2-2. نسب ناشي از زنا
زنا عبارت از نزديكي مرد و زنه كه مي دانند بين اونا رابطه زوجيت موجود نيست. طفلي كه از نزديكي به زنا متولد مي شه، با اون كه نسب طبيعي و خوني با بابا و مامان خود داره، قانون از نظر حفظ نظم عمومي نسب اون رو به رسمیت نشناختهه.
روابط آزاد زن و مرد بر خلاف اخلاق و سنن اجتماعي و مذهبيه. اين گونه روابط، از اونجا كه ثبات و تضميني نداره و بر پايه صحيح اجتماعي و اخلاقي استوار نيست، نمي‌میتونه جايگزين روابط درست بين زن و مرد شه و مانع تشكيل خونواده مي شه. کودکان متولد از اين گونه روابط معمولا از ترتيب صحيح كه در خونواده حاصل مي شه محروم ودر نظر مردم پست و بي مقدارند و از اين رو داراي عقده هايي هستن و از نظر اجتماعي مشكلاتي به بار مي بیارن.
ماده 1167 قانون مدني مي گويد:«طفل متولد از زنا ملحق به زاني نمي شه». در صورتي كه يكي از زن و مرد نمي دانسته كه روابط زوجيت بين اونا موجود نيست و ديگري عالم بوده، طفل نسبت به كسي كه عالم بوده ولدالزنا و نسبت به ديگري شبههه.
در اصطلاح مي¬توان طفل متولد از زنا رو طفل طبيعي ناميد. در صورتي كه در اثر تفخيذ بين زن و مردي كه مي دانند بين اونا رابطه زوجيت موجود نيست طفلي متولد شده باشه، به نظر مي¬رسد كه طفل مزبور در حكم ولدالزنا حساب مي¬شه و از حقوقي كه از نسب قانوني حاصل مي¬شه محروم مي¬باشه اگه چه احتمال مي رود كه ولد مزبور در حكم ولد قانونی به شمار آيد، چون طبق مقررات مواد راجعه به ارث، اقرباي مذكور در ماده 884 قانون مدني ارث مي¬برند مگر ولد زنا و عرفا اون ولد زنا شناخته نمي¬شه.
1-2-2-3. نسب ناشي از شبهه
شبهه به معنی التباس و اشتباه درست به نادرست و حق به ناحق و واقع به موهومه (جعفری لنگرودی، 1372، ص374). نزديكي به شبهه عبارته آز اون كه مردي با زني به باور وجود رابطه زوجيت نزديكي آروم و حال اون كه در حقيقت رابطه مزبور وجود نداشته باشه.
نسب به شبهه در موردي حاصل مي‌شه كه در اثر نزديكي بين زن ومرد طفلي از اونا متولد شه كه چنين طفلي رو ولد شبهه ونسب ناشي از شبهه مي نامند.
در قانون مدني سه ماده (مواد 1164 تا1166) درباره به نسب ناشي از شبهه اومده كه از فقه اماميه گرفته شده. در فقه و حقوق مدني ايران نسب ناشي از شبهه در حكم نسب مشروعه و ولد شبهه به كسي كه هنگام نزديكي در اشتباه بوده ملحق مي شه.
ماده 1165 قانون مدني در اين باره مقرر می¬داره:«طفل متولد از نزديكي به شبهه فقط ملحق به طرفي مي شه كه در اشتباه بوده و در صورتي كه هر دو در اشتباه بوده ان ملحق به هر دو هستش».
در ادامه اقسام شبهه رو در حالتای مختلف مورد بررسی قرار می¬دهیم تا در اجرای فراش در شبهه، معنی شبهه روشن باشه.
الف) شبهه حکمی و موضوعی
در موضوعات اصول فقه و فقه؛ شک و شبهه، گاهى مربوط به حكم شرعیه و گاهى مربوط به موضوع حکم شرعی. بر همين پایه، شبهات به دو قسم كلى حكميه و موضوعيه تقسيم مى‌شن.
شبهه حكمي يا حكميه عبارت از اینه که شخص انجام دهنده در زمان ارتکاب حرام، به احترام اون واقف نباشه (فخلعی، 1379، ص134). هرگا كسي بر اثر جهل به قانون با شخصي كه همسر قانوني اون نيست نزديكي آروم، به تصور اينكه رابطه زوجيت بين اونا هست. اين اشتباه شبهه حکمیه ناميده مي شه. مثلا مردي با زني كه در عدهه ازدواج مي آروم به فکر اينكه ازدواج با چنين زني قانونا بلامانعه، يا شخصي با رضايت ديگري با اون نزديكي مي نمايد به تصور اينكه همين تراضي عملي كافي براي تحقق ازدواجه (صفایی، امامی، 1386، ص319).
شبهه موضوعیه (اشتباه در موضوع)اینه که شخص با وجود دانستن و آشنایی به حکم احترام، موضوع اون بر اون مشتبه شه به گونه¬ای که فکر می¬کنه عمل مشروعی رو انجام می¬دهد، درحالیکه اون در اشتباهه (فخلعی، 1379، ص134). به تعبير ديگر اگه شخصي در فعلي كه انجام داده اشتباه كرده و تصوري بر خلاف واقع از اون داشته باشه، دچار شبهه موضوعي شده. مثلا مرد مي داند كه ازدواج با زني كه در عده ديگريه ممنوعه اما با زني كه در عدهه ازدواج مي آروم به تصور اينكه عده اون سپري شده، يا شخصي با ديگري كه از محارم رضاعي اوست ازدواج مي‌نمايد بودن اينكه از داشتن قرابت رضاعي با اون آگاه باشه يا فرضا مردي، به جاي اينكه با زوجه خود نزديكي آروم اشتباهی با زن ديگري رابطه جنسي بر قرار مي نمايد.
ب) شبهه در عقد و شبهه در وطی
شبهه ممكنه در عقد باشه به اين معني كه بر اثر اشتباه عقد نكاح بسته شه و به دنبال اون نزديكي واقع شه و هم ممكنه شبهه در وطي باشه، به این معني كه بودن عقد ، نزديكي به شبهه صورت گيرد، چنان كه مرد نابينايي با يك زن بيگانه به تصور اينكه زوجه اوست نزديكي آروم در هر دو خیال وطي به شبهه صدق مي آروم و طفلي كه از اين رابطه حاصل شده ولد شبهه حساب میشن. (صفایی،امامی،1386، ص320).
ماده 1166 قانون مدني درباره شبهه در عقد مي¬گويد: «هر بعضی وقتا به دلیل وجود مانعي، نكاح ابوين باطل باشه، نسبت طفل به هر يك از ابوين كه جاهل بر وجود مانع بوده مشروعه». جهل به وجود مانع كه در اين ماده ذكر شده ممكنه ناشي از اشتباه در حكم باشه (‌مثل ازدواج با زني كه در عدهه به فکر اينكه عده اون منقضي شده).
ج)اشتباه کننده
اشتباه ممکنه از ناحيه مرد و یا از طرف زن و یا از هر دو طرف باشه. هروقت اشتباه از يك طرف باشه، طفل متولد از نزديكي به شبهه فقط به كسي ملحق مي‌‌شه كه در اشتباه بوده و اگه هر دو در اشتباه باشن، طفل به هر دو ملحق میشن(‌ماده 1165 قانون مدني).
مسأله¬ایی که ممکنه زیر عنوان یاد شده مطرح شه اینه که هر بعضی وقتا كسي در حال جنون يا خواب يا در نتيجه اكراه نزديكي آروم، اين عمل، وطي به شبهه يا در حكم اون تلقي مي شه؟
هر بعضی وقتا شبهه رو به معني تصور نادرست بگيريم چون مجنون و نائم اصولا نمي¬میتونن تصور مبتني بر درك و تشخيص داشته باشن، شبهه به معني واقعي در باره اونا صدق مي¬آروم. درباره مكره هم كه با دانستن بر احترام عمل، در نتيجه اكراه نزديكي مي¬آروم، بي شك شبهه صادق نيست، پس در اين موردها اونجا كه سوء نيت و هدف قانون شكني وجود نداردبايد نزديكي رو در حكم وطي به شبهه تلقي كرد (صفایی، امامی، 1386، ص321). اما در حکم قرار دادن چیزی باید با تجویز قانونگذار باشه و از آنجاییکه قانونگذار دست به اینجور چیزی نزدهه، اینجا می¬میتونیم به دلیل آنکه در شبهه، شخص اشتباه کننده هدف ایجاد رابطه حروم رو نداره، در حالت¬های بالا الذکر هم حکم شبهه رو جاری دونست نه به دلیل اینکه در حکم اینه بلکه به دلیل ملاک واحد. همچنین ویژگی اصلی اشتباه کننده در اینه که در صدد قانون شکنی نیس که این ملاک در مصادیق پیش گفته هم موجوده.
همچنین نزديكي در موردها مذكور در صورتي در حكم وطي به شبههه كه شبهه در معني خاص خود یعنی اشتباه و تصور نادرست باشه،اما اگه شبهه رو به معني عام كه فقهاي اماميه براي اون قايل شده¬ان تلقي كنيم موردها بالا رو مي توانيم از مصاديق وطي به شبهه حساب داريم نه در حكم اون (صفایی، امامی، 1386، ص321).
وطي به شبهه در معني عام، نزديكيه كه دانستن به احترام يا بی تكليف به اون صورت گيرد، اعم از اينكه شخص هنگام نزديكي داراي قوه تشخيص و اراده باشه يا نه، و اعم از اينكه دانستن يا ظن به استحقاق خود داشته باشه، و اعم از اون كه در كار خود مختار باشه يا مكره. به عبارت ديگر، شبهه اینه كه شخص واطي هنگام نزديكي،مخاطب به نهي از اون نباشه. به عبارت دیگه واطی به باعث اينكه در حال جنونه يا مثل اون نداند زن اجنبيه و اون رو زوجه قانوني خود تصور آروم (مطهری، 1392،ص30).
هر بعضی وقتا نزدیکی در حال مستي واقع شده باشه، فقهاي اماميه برآنند كه اگه مستي از قصد و اختياري باشه، هر چند كه شخص به هدف نزديكي مست نكرده باشه، وطي به شبهه صدق نمي آروم،بلكه عمل زنا محسوبه؛ چون كسي که به اختيار خود مست كرده در حكم هوشياره ولي از نظر مصلحت طفل و با توجه به اينكه مست مثل مجنون بدون ارادهه و در حال نزديكي متوجه احترام عمل خود نيست مي¬توان گفت عمل اون در حكم وطي به شبههه، مگر اينكه به هدف نزديكي مست كرده باشه كه در اين صورت«اگه كسي بر اثر شرب خمر، مسلوب الاراده شده اما ثابت شه كه شرب خمر به منظور ارتكاب جرم بوده مجرم علاوه بر مجازات مصرف شرب خمر به مجازات جرمي كه مرتكب شده هم محكوم میشن» دلیل پیش گفته درباره به مستی هم صادقه؛ پس اگه شخص مسلوب الاراده انجام دهنده رابطه حروم شه، باید احکام وطی به شبهه رو در مورد اون جاری دونست. نه به دلیل آنکه در حکم اینه بلکه به وحدت ملاک.
از نظر قانونگذار جزايي انگيزه مرتكب از شرب خمر در ميزان مجازات و نوع اتهام وي موثره. از معنی مخالف حكم بالا چنين استفاده مي شه كه اگه كسي هدف ارتكاب جرم نداشته و اقدام به شرب خمر نموده و اما به دليل مسلوب الاراده شدن مرتكب جرمي مثلا زنا شه به جهت از دست دادن انگيزه ارتكاب جرم اخير، مستوجب مجازات زنا نخواد بود.
به هر حال در موردها مذكور چه نزديكي رو وطي به شبهه بدانيم و چه در حكم اون، نسب،قانونی تلقي شده و طفل به واطي ملحق میشن. قانون مدني فقط در مورد نزديكي به اكراه در ماده 884 به این مطلب اشاره كرده و با مصرف كلمات «‌اكراه يا شبهه» به ظاهر اكراه رو از مصاديق شبهه تلقي ننموده ولي حكم شبهه رو در مورد اكراه هم جاري ساختهه. در جز مورد اكراه از موردها مذكور، قانون مدني ساكته. مع هذا با توجه به فقه اسلامي و عرف و عادت مسلم در الحاق طفل به واطي در اون موردها نمي‌توان شك كرد(صفایی،امامی،1386، ص 93). پس می¬توان گفت که اکراه، شبهه، مستی و … از ملاک واحدی برخوردارن.
1-3. کارها نسب قانونی
بر اثبات نسب قانونی آثاری مترتبه؛ چون طفلی که از رابطه قانونی متولد شده باید از حمایت قانون بهره مند باشه. در همین جهت واسه ایشون حقوقی در نظر گرفته شده که در ادامه مورد بررسی واقع می¬شه. لازم به ذکره که در این قسمت فقطً به کارها نسب قانونی پرداخته می¬شه و درباره به نسب حروم در جای خود مورد مطالعه قرار می¬گیرد.
1-3-1. نفقه
قانون مدنی حق نفقه رو در ماده 1199 اینطور پیش¬بینی می¬کنه: « نفقه‌ی اولاد بر عهده‌ی پدره پس از فوت بابا یا نبود قدرت اون به انفاق به عهده‌ی اجداد پدریه با رعایت الاقرب‌فالاقرب. در صورت نبودن بابا و اجداد بابایی و یا نبود قدرت اونا نفقه بر عهده‌ی مادره. هر بعضی وقتا مامان هم زنده و یا قادر به انفاق نباشه با رعایت الاقرب‌فالاقرب به عهده‌ی اجداد و جدات مادری و جدات بابایی واجب‌النفقهه و اگه چند نفر از اجداد و جدات مزبور از حیث درجه‌ی اقربیت مساوی باشن نفقه رو باید به حصه‌ی مساوی تأدیه کنن». تردیدی نیس که این ماده درباره به نسب مشروعه.
1-3-2. ارث
از موجبات ارث باعث و نسبه. باعث عبارته از رابطه شخص با دیگری به باعث عقد ازدواج و نسب عبارته از اتصال کسی به وسیله ولادت دیگری؛ خواه آنکه نسب منتهی به اون شه؛ خواه آنکه نسب منتهی به اون شه مثل پسر نسبت به بابا. یا آنکه اون دو به شخص ثالثی منتهی گردند مثل نسبت دو برادر که به بابا منتهی می¬شه (جعفری لنگرودی، 1372، ص253). اصلنسبازنطفهزوجینمی¬باشدوعرفاًصاحبنطفهراپدرمی-گویندوزوجهاوراکهصاحبتخمکاست،مادرگویندامابرايارثبردنازشخصیبایدنسبشرعیوقانونیباشدویانفینسبنشدهباشدپسولدنامشروعکهنسبشرعینداردوولدملاعنهکهازراهلعاننسباونفیشدهاست،ارثنمی¬برد (ماده882ق.م. ).
1-3-3. نکاح
از دیگه کارها نسب اینه که باعث احترام نکاح می¬شه. درقانونایراننیزبهپیرويازفقهامامیهطفلناشیازروابطنامشروعرادرموردازدواجدرحکمفرزندمشروعوقانونیدانستهونکاحاینافرادرابااقرباينسبیوسببیخودممنوعاعلامکردهاست. به باعث ماده 1045 ق.م.: «نکاح با اقارب نسبی زیر ممنوعه اگه چه قرابت، حاصل از شبهه یا زنا باشه».
پس احکام طفل نا قانونی بر دو قسمه. احکامیکهمبتنیبررابطهخونیوطبیعیاست،مانندحرمتنکاحبامحارم. دراینحکمفرقینمی-کندکهنسبصحیحباشدیافاسد.چوندرنسبفاسد (مانندزنا)نیزرابطهخونیوطبیعیوجودداردوقسم دوم احکامیکهبرولدشرعیوقانونیمترتباست؛مانندتوارث. بنابراینچونولدالزناولدشرعیوقانونینیست،ارثنمی-بردوازآنجاکهولدطبیعیوخونیاست،حرمتازدواجبرآنثابتمی¬شه.
1-3-4. حقوق اجتماعی
اصولاً برخورداری از حقوق اجتماعی حق هر شخصیه. اعم از اینکه قانونی متولد شده باشه یا حروم. اما نسب حروم از بعضی حقوق بهره مند نیس که در جای خود بررسی می-شه. در ادامه به بعضی از حقوق اجتماعی اشاره می¬شه.
از کارها نسب قانونی اینه که طفل می¬میتونه از نام خانوادگی بابا خود استفاده نماید. باید به این دقت کنیم که نام خانوادگی هر فرد نشون دهنده هویت ویه. قانون مدنی در ماده 997 بیان می¬داره: «هرکی باید دارای نام خانوادگی باشه. انجام نام‌های مخصوصی که به باعث نظامنامه‌ اداره‌سجل احوال مشخص می‌شه، ممنوعه». همچنینه اقامتگاه و تابعیت که برخورداری از اون واسه هر شخصی ضروریه.
شرط طهارت تولید کننده یکی از شروط شهادته. که در ماده 1313 ق.م. پس آمدهه: «در شاهد، بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت تولید کننده شرطه». همچنین روایات زیادی زنازادهراازشهادتوامامتجماعتمحرومکردهوبهوياجازهندادهاستکهمتصديشهادتیاامامتجماعتگردد؛لذابهطریقاولیاوازمقامقضاوتمحروماستوازطرفدیگرمردمطبعاًاززنازادهحالتتنفردارند وبراياوارزشقائلنیستند (محمدی گیلانی، 1385، ص23).
در حقوق مصر قانون طفل پذیرفته شده 2008 در مواد 5، 6، 7 و 7 تکراری به حقوق کودک قانونی اشاره می¬کنه و مواد بعدی قانون به طور تفصیلی به اونها می¬پردازد. به باعث این مواد حقوق مختلفی مثل حق تعیین نام مناسب، حق رضاع، حضانت، نفقه، مسکن، ملاقات با والدین و رعایت حقوق مالی و همچنین حقوق اجتماعی مختلف رو مورد اشاره قرار داده. در مواد 7 تکراری الف و ب به حق تأدیب و خودداری از تنبیه و آزار و اذیت طفل و حق زندگی ایشون پرداختهه. درباره به ارث هم که از کارها نسب مشروعه ماده 43 قانون ارث بیان می¬داره: حمل در صورتی از ارث بهره مند می¬شه که بیشترین حد ظرف یه سال از تاریخ جدایی یا فوت زنده متولد شه.
1-4. ادله اثبات نسب
قانون مدني بی ارائه تعريفي از ادله اثبات دعوي در ماده 1258 انواع ادله رو نام برده استکه شامل اقرار، اسناد كتبي، شهادت، امارات و قسم مي¬باشه. قانون آيين دادرسي مدني (ماده 194 ق.آ.د.م.) با ارائه تعريف دليل كه مي¬گويد: «دليل عبارت از امريه كه اصحاب دعوي براي اثبات يا دفاع از دعوي به اون دلیل مي نمايند»، اين نقيصه رو جبران نمودهه. قانون آيين دادرسي مدني علاوه بر موردها بالا معاينه محل، تحقیق محلي و كارشناسي رو هم در گروه اين ادله آوردهه. قانون گذار در ارائه دليل براي اثبات دعوي محدوديتي قائل نگرديدهه. مع الوصف در مورد ادله اثبات نسب هم تصريحي وجود نداره وصرفاً در مواد 1158، 1159 و1160 ق.م. به اماره فراش و در ماده 1273 به اقرار به نسب اشاره نمودهه. گرچه به نظر مي رسد براي اثبات نسب هم به عنوان يك ادعا به هر يك از ادله مذكور بشه دلیل نمود.
در بین موضوعات حقوقی،ادله اثبات دعوا از اهمیت مثبتی برخورداره؛ چون اگه توانایی اثبات حق نباشه چه بسا مورد احترام قرارنگیرد و دادگاه هاهیچ حقی رو بی دلیل نمی¬میتونن به رسمیت بشناسن،به خاطر این ملاحظه می¬شه که وظیفه اصلی دادگاه حقوقی،رسیدگی به دلایل اصحاب دعوا بوده ودلیل در تصمیمات دادگاه نقشی اساسی ایفاء می¬نماید. از دیگرسو در شریعت اسلام با توجه به ذات انسان¬ها اتصال و حفظ نسب از اهمیت بالایی برخورداره، اصول و قواعدی واسه ثبوت نسب مقرر کرده تا خونواده و جامعه قرار گرفتن پیدا کنه.
آسون¬ترین و آسون¬ترین راه اثبات نسب بابایی دلیل به اماره فراشه که در اصطلاح عبارته از اینکه طفلی که از زن شوهردار به دنیا آمدهه، بچه اون شوهر محسوبمی¬شه و ملحق به اون می¬شه. این اماره که از حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» گرفته شده مورد قبول تموم مذاهب فقهی و قانون مدنی ایرانه که از نسب بچه حمایت می¬کنه تا بی اقرار و بیان، به زوج نسبت داده شه.
از ادله اثبات دیگه اقراره. اقرار به باعث ماده 1259 ق.م.: «اقرار عبارت از اخبار به حقیه واسه غیر به ضرر خود». واسه اینکه اقرار به نسب نافذ باشه قانون شرایطی پیش بینی کرده که موضوع ماده 1273 ق.م. قرار گرفته. این ماده مقرر می¬داره: «اقرار به نسب در صورتی صحیحه که اول اینکهً تحقق نسب بر طبق عادت و قانون ممکن باشه، دوم اینکهً کسی که به نسب اون اقرار شده تایید کنه مگر در مورد صغیری که اقرار بر فرزندی اون شده به شرط اون که منازعی در بین نباشه». درباره به استثنای «تایید مقرله» بیان شده که باید دلیل اون رو در جهات اجتماعی مربوط به حمایت از فرزندان صغیر جستجو کرد (کاتوزیان، 1372، ص82). دیگه اینکه اثر اقرار رو باید محدود به مواردی دونست شبهه صورت گرفته؛ پس اصلی ترین اثر اقرار در جاییه که شوهر، الحاق طفل رو به خود می¬پذیرد (همانجا).
علاوه بر اماره فراش و اقرار، شهادت هم در گروه دلایلیه که به طور معمول در دعاوی اثبات نسب مورد دلیل قرار می¬گیرد.قانون آیین قضاوت درباره به ترکیب گواهان در ماده 230 مقرر می¬داره: «در دعاوی مدنی (حقوقی) تعداد و جنسیت گواه، همچنین ترکیب گواهان با سوگند به ترتیب زیر می‌باشه:
الف- اصل طلاق و اقسام اون و رجوع در طلاق و هم دعاوی غیر مالی مثل مسلمان بودن، بلوغ، زخم و کاهش، عفو از قصاص، وکالت، وصیت با گواهی دو مرد. …
ج- دعاوی که آگاهی بر اونا معمولاً دراختیار زنانه ازقبیل ولادت، رضاع، بکارت، عیوب درونی زنها با گواهی چار زن، دو مرد یا یه مرد و دو زن…». بند ج ماده بالا¬الذکر در مورد اثبات ولادت، درباره به وضع حمله نه اثبات نسب. به نظر می¬رسد اثبات نسب مشمول بند الفه. نظر مشهور فقها هم امکان اثبات نسب توسط شهادته (جبعی العاملي، 1416، ج 14، ص250).
عده¬اي آزمايش¬هاي دی.ان.ای.رو در شمار دليل كارشناسي آورده و براين عقيده¬ان كه از آزمايش هاي دی.ان.ای. در انتفاي پیوند طفل به شوهر مي توان بهره برد، اما در اثبات نسب به تنهايي نمي¬میتونه مثبت باشه بلكه به عنوان جزئي از امارات قضايي مي¬میتونه مورد توجه دادرس قرار گيرد(نایب-زاده،1380، ص302).با توجه به اینکه ادله و امارات مورد نظر فقها در نفی و اثبات نسب ویژگی و موضوعیتی نداشته و مقصود حمایت از اصل مسأله نسب به عنوان یکی از ارزش¬های لازم بوده بهتره قانونگذار ادله علمی که دلالت روشن¬تری بر مسأله دارن رو پیش¬بینی کنه.
گر¬چه ماده 1335 قانون مدني از ديگر وسايل اثبات دعوي مثل معاينه محل، تحقيق محلي وكارشناسي نام نبرده، ولي نشونه كه هروقت دادگاه از طريق اين وسايل هم بتونه دعوي راخاتمه دهد واتخاذ تصميم نمايد به سراغ سوگند نمي¬رود. باید به این دقت کنیم که سوگند دررديف ساير دلايل نيست.اصل بر اينه كه دعوي با دلايلي جز از سوگند اثبات شه ومورد حكم قرار گيرد. سوگند جاي خالي دليل رو مي¬گيرد. سوگند جنبه كاشفيت هم داره وبه¬هرحال سوگند دعوي رو حل و فصل مي¬نمايد. به نظر می¬رسد در بحث اثبات نسب سوگند از دلایل قاطع دعوا نمی¬باشه (مطهری، 1392، ص46).
دلایل دیگری مثل قرعه هم در اثبات نسب هست (بجنوردی، 1377، ج4، ص43) که در این مورد حقوقدانان بر این باور¬ان که نمی¬توان در دعوای نسب بدان دلیل کرد (صفایی، امامی، 1386، ص323؛ کاتوزیان، 1372، ص66).
در حقوق مصر ادله اثبات نسب شامل اقرار، بینه و فراشه. منظور از فراش اینه که مامان طفل در زمان حامله شدن زوجه حقیقی یا حکمی باشه و در صورتیکه شوهر اون زن اهلیت ازدواج داشته باشه، نسب طفل واسه ایشون ثابت می¬شه؛ چون اقتضای عقد ازدواج، اختصاصه و لازمه این اختصاص اینه که حمل منتسب به ایشون باشه (خلاف، 1410، ص177). در همین جهت یکی از نویسندگان بیان می¬داره: «نسب همونجوری که به باعث فراش و اقرار ثابت می¬شه با بینه هم به اثبات می¬رسد. بدینگونه که اگه زنی مدعی شه که طفل متعلق به مردیه اما مرد اون رو رد کنه و فراش محقق نباشه، زن می¬میتونه ادعای خود رو با شهادت دو مرد عادل یا یه مرد و دو زن به اثبات برساند و در شهادت لازم نیس که واقعه ولادت رو معاینه کرد» (عزمی البکری، 1989، ص137). در اقرار به نسب اقرار باید به تایید مقرله برسد، مگر اینکه مقرله صغیر باشه که در این صورت بی نیاز به تایید در حق ایشون ثابت می¬شه. همچنین نسب مقرله مشخص نباشه و یا به عبارت دیگه در اون سرزمین واسه مقرله شناخته نشه (سامح، بی¬تا).
علاوه بر ادله یاد شده بعضی دیگه نسب شناسی رو هم اضافه کردن که در فقه اسلام هم سابقه داره و برابر امروزی اون رو آزمایشای پزشکی مثل دی. ان . ای بیان داشتن (همون).
1-5. معنی فراش
یکی از ادله اثبات نسب، فراشه که در این قسمت فقطً به معنی لغوی و اصطلاحی اون پرداخته می¬شه و در فصول آینده جزئیات اون مورد بررسی واقع میشن.
فراش به کسر فاء در لغت به معنی بستر و هر آنچیزی رو که بگسترانند آمدهه (صفایی، امامی، 1386، ص293). بعضی دیگه هم در معنی لغوی فراش آورده¬ان: «الفراش» از فرش یعنی گستردن در قرآن کریم می¬باشه که در آیه 22 سوره بقره آمدهه: «الذی جعل لکم الارض فراشاً»؛ یعنی خداییکه زمین رو واسه شما گسترانیدهه (لطفی، 1381، ص253). فراش در معنی مفروش هم اشاره شده؛ بدین توضیح که فراش به معنی اون چیزی که واسه نشستن و خوابیدن روی اون روی زمین پهن می¬شه گفته می¬شه. همچنین واسه فراش در داستان «الولد للفراش و للعاهر الحجر» معنی «زن یا مالک کنیز» اعلام شده (طاهری، 1376، ص300).
از دیگه سو بعضی بر این باور¬ان که در لسان عرب در ماده فراش آمدهه: الولد للفراش و للعاهر الحجر معناه لمالک الفراش و هو الزوج و المولی و هذا من المختصر الکلام کقوله تعالی: و أسئل القریه یرید اهل القریه. از این عبارت فهمیده می¬شه که مراد از فراش در حدیث مالک فراش «زوج» است (قبله¬ای، 1381، ص132-133).
در معنای اصطلاحی فراش آورده¬ان: «کنایه از شوهره و اماره فراش یا ابوت در اصطلاح حقوقی عبارت از اینه که طفلی که از زن شوهر داری به دنیا اومده باشه بچه شوهر خیال می-شه و ملحق به اوست» (صفایی، امامی، 1386، ص293).
انچه که در تعریف فراش آورده شده کامل نیس و همه مصادیق فراش رو شامل نمی¬شه؛ چون اگه فراش رو زوج یا زوجه بدونیم موردها به شبهه رو شامل نمی¬شه. در همین جهت آمدهه که اگه فراش رو صاحب بستر بدونیم شامل زانی نمی¬شه چراکه زانی صاحب بستر نیس ولی موردها به شبهه رو شامل نمی¬شه (شبیری زنجانی، 1379، ص1948). تعریف اخیرالذکر هم با اینکه معنی رو منتقل می¬کنه ولیکن تعریف فراش نیس بلکه توضیح اماره فراشه و ایراد پیش گفته رو هم دربر می¬گیرد.. پس در ادامه با توجه به اطلاعات ارائه شده، تعریفی دقیق¬تر از اماره فراش ارائه می¬دهیم:
«فراش وضعیتیه که طفل در اون متولد می¬شه و برمبنای غلبه، به حکم قانونگذار طفل متولد شده در اون وضعیت ملحق به صاحب نطفهه».
در توضیح بیشتر تعریف ارائه شده باید به نکات زیر توجه داشت:
الف) منظور از وضعیت، شرایطیه که قانونگذار واسه الحاق طفل به صاحب نطفه پیش¬بینی کرده، می¬باشه که در موضوعات آینده مورد بحث واقع می¬شه.
ب) تعریف باید ویژگی جامعیت و مانعیت رو به همراه خود داشته باشه. تعریف ارائه شده مصادیقی مثل وطی به شبهه رو هم شامل می¬شه؛ چون در تعریف بالا الذکر به صاحب نطفه اشاره شده که محدود به زوج نیس و هرکی که رابطه¬اش مورد شناسایی قانون قرار گرفته باشه رو شامل می¬شه.
ج) قید «بر مبنای غلبه» نشون می¬دهد که وجود فراش، امارهه و امکان اثبات خلاف اونم هست.

فصل دوم

ماهیتو مبانیفراش 

فصل حاضر رو در دو مبحث اصلی مورد بحث قرار می¬دهیم. فصل اول رو به وجود فراش اختصاص می¬دهیم؛ چون در جهت بررسی فراش اول باید نسبت به وجود اون شناخت حاصل شه و بعد در مبحث دیگه به بررسی مبانی و منابع فراش می¬پردازیم.

2-1. وجود فراش
جهت بررسی وجود فراش باید این معنی رو در رابطه با مفاهیمی که ممکنه وجود اون رو ایجاد دهد، بررسی می¬نماییم. پس به بررسی فراش در رابطه با مفاهیمی چون اماره، اصول عملیه، خیال حقوقی، قانون و اصل کلی می¬پردازیم. لازم به ذکره که بررسی وجود اماره فراش چه در حقوق ایران و چه در حقوق مصر سابقه پژوهشی نداره؛ پس اون چیزی که در این قسمت پرداخته می¬شه، بر مبنای حقوق اسلامه و قابل تسری به حقوق مصر هم می¬باشه. همچنین مفاهیم مورد بررسی در این بخش، مفاهیمی شناخته شده در هر نظام حقوقیه دیگه اینکه معمولاً در نوشته¬های حقوقی مصر، برخلاف اون چیزی که در جامعه حقوقی ایران معموله، به فراش قیود «اماره» یا «قانون» اضافه نمی¬شه و «فراش» به طور مطلق مورد استفاده قرار می¬گیرد.
2-2-1. اماره و فراش
در اصطلاح حقوقی، به باعث ماده 1321 قانون مدنی:«اماره عبارته از شرایط و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر چیزی شناخته می‌شه». با توجه به این تعریف از اماره باید گفت که اماره امر معلومیه که در خارج به وسیله اون امر مجهولی که مورد ادعای ثالته، ثابت می‌شه. پس اموری که به وسیله امارات ثابت می‌گردند، معتبر شناخته شده. چون امارات کاشف از واقع هستن. واقعا با توجه به معنای لغوی، امارات ادله تکمیلی‌ان که در عالم خارج وجود دارن و علامت یا نشونه وجود حقی واسه صاحب اون می‌باشن. همچنین دلیل از راه اماره، بیش از هر دلیل دیگری، غیر مستقیمه (شمس، 1385، ص 366).
تعاریف ارائه شده از اماره در قانون مدنی تصور روشنی از اون در ذهن ترسیم نمی¬کنه و شامل جوهر اصلی و وصف جدا کننده اماره از دلیل در معنای خاص اون نیس (کاتوزیان، 1383، ص127)؛ در بیان دیگه، تعریف پیش گفته ویژگی مانعیت رو دارا نیس. پس در تعریف اون باید گفت: نتیجه¬ایه که بر مبنای غلبه و سیر طبیعی امور، از نشونه¬ها و شرایط و احوال حاصل می-شه تا ظن معقولی بر وجود مجهول ایجاد شه، به گونه¬ای کهاز نظر وجدان قناعت ایجاد شه که به احتمال قوی، واقع حاصل شده (کاتوزیان، 1392، ص361). به تعریف بالا باید توضیحاتی اضافه شه تا ابهام از چهره اون از بین برود. توضیح اینه که اماره قانونی بر اساس قرینهای سیاست قانونگذار و قرینه¬های اماره قضایی آزاده؛ البته این آزادی به معنی بازرسی ناپذیری و اختیار نیس و دادرس باید به قرائن دلیل نماید (کاتوزیان، 1383، ص129).
اماره بر خلاف ساير ادله اثبات، چه بسا امرى جداگونه از موضوع پرونده باشه كه دادرس از خلال اون، مى‏میتونه به حلّ مجهول قضايى راهنمايى شه. وانگهى، ساير ادله توسط شخصِ ذى‏نفع در دادگاه بیان مى‏شه و براى تهيه اون تلاش مى‏شه؛ در حالى كه امارات، به خاص اماره قانونى، توسط خود دادرس در حل و فصل دعوا به كار برده مى‏شه، گرچه كه اصحاب دعوا به اون دلیل نكرده باشن (صدرزاده افشار، 1376، ص180). پس هر اتفاق‏اى كه بنا به ظاهر و مسير طبيعى امور، نشونه وجود واقعىِ شيئى باشه، در اصطلاح، اماره هستش. در اصول فقه به دليلى«اماره» مى‏گويند كه داراى جنبه طريقيت و كاشفيت ظنى از واقعه و در اين معنا، مقابل «اصل عملى» است كه كاشفيتى نداره يا جنبه كاشفيت اون نظر نمى‏شه (بالا، 1406ق، ص 11).
با توجه به مقدمه یاد شده باید بر این باور باشیم که وجود فراش هم امارهه. این مسأله در ماده 1322 قانون مدنی اینطور بیان شده: «امارات قانونی اماراتیه که قانون اون رو دلیل بر چیزی قرار داده: مثل امارات یاد شده در این قانون مثل مواد ۳۵ و ۱۰۹ و۱۱۰ و ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹و غیر اونا و بقیه امارات مصرحه در قوانین دیگه». یکی از حقوقدانان سنی مذهب هم درباره به فراش بیان می¬داره: «قول پیامبر اسلام (ص) مبنی بر «الولد للفراش»، فراش رو به عنوان اماره اثبات نسب قرار می¬دهد» (محمد هاشم، 1420 هـ.ق.، ص314).
با توجه به اینکه وجود فراش اماره قانونیه، سوال اینه که اثبات خلاف اون امکان پذیره؟ وصف شاخص اماره در برابر قوانین ماهوی اینه که می¬توان خلاف اون رو اثبات کرد که به این مسأله در ماده 1323 ق.م. اشاره شده و از این ماده برداشت می¬شه که اماره تخلف ناپذیر برخلاف نظر مشهور، وجود خارجی نداره و آنچیزی که تحت عنوان اماره شناخته می¬شه اما اثبات خلاف اون ممکن نیس، حکم ماهویه (کاتوزیان، 1383، ص133). ممکنه اماره تغییر وجود دهد و تبدیل به حکم ماهوی شه. از این قبیله «اعتبار امر قضاوت شده». بدین توضیح که حفظ اعتبار حکم و جلوگیری از ارسال احکام مخالف، باعث انشاء حکم اعتبار امر مختومه شده که منشاء اون اعتماد بر غلبهه که به قانون ماهوی تبدیل شده که دیگه چهره اثباتی نداره (همون، ص134). گرچه بعضی از حقوقدانان «اعتبار امر مختوم» رو اماره¬ای دانستند که امکان اثبات خلاف اون ممکن نیس (توکلی، 1384، ص17). اما در مورد اماره فراش به صراحت اون چیزی که بیان شده، نمی¬توان خلاف اون رو با هر دلیلی اثبات کرد. چون اماره فراش وضعی مثل با بقیه امارات نداره، چراکه به وضعیت نسب و از موضوعات حساس حقوق خانوادهه و پیوندی ناگسستنی با نظم عمومی و اخلاق حسنه داره. پس در اثبات خلاف اون باید طرف احتیاط رو نگه داشت. در همین جهت در اثبات خلاف اماره فراش آورده¬ان: کسانیکه اصل آزادی دلیل رو واسه شوهر پذیرفته¬ان هم مثل دیگران بر این باور¬ان. پس ایجاد ظن به پیوند طفل به دیگری و با احتساب احتمال¬ها نمی¬توان نسبی رو که بر مبنای فراش به اثبات رسیده رو رد کرد و در این دعوی ظن قوی اعتبار نداره و واسه تغییر وضع مدنی طفل باید به قطع و یقین رسید؛ چون ماده 1160 ق.م. در یکی از بی اهمیت ترین موردها اثبات خلاف اماره فراش در جاییکه اختلاف درباره پیوند طفل به شوهر سابق و الانِ مادره، مقرر می¬داره: «… طفل ملحق به شوهر دومه مگر آنکه امارات قطعیه برخلاف اون دلالت کنه (کاتوزیان، 1383، ج2، ص164). پس اثبات خلاف اماره فراش تنها در صورتی امکان¬پذیره که دلیل یقین آور باشه.البته در رویه قضایی آرایی نگاه می¬شه که اثبات خلاف اماره فراش رو فقطً از راه لعان می¬پذیرد که به دلایل پیش¬گفته موجه نیس.
رأی شماره 3/7/72-3630/33 دیوان، نفی ولد از ناحیه زوج رو بی مراسم لعان امکان¬پذیر ندانستهه. دادنامه شماره 918-16/12/71 بیان می¬داره: «دادگاه با دلیل به اینکه طلاق در تاریخ 1/5/68 واقع شد و طفل در تاریخ 17/7/68 متولد شد، طبق ماده 1159 قانون مدنی، حدیث الولد للفراش طفل رو ملحق به خواهان می¬داند و چون خواهان واسه اجرای مراسم لعان واسه نفی ولد حاضر نشده و مصر بر ادامه تحقیقات پزشکیه، قرار رد دعوای خواهان رو صادر نمودهه که رای در دیوان با دلیل بیان شده تأیید شد» (بازگیر، 1380، ص572-573).
در حقوق مصر هم برداشت می¬شه که اثبات خلاف اماره فراش رو بشه اثبات کرد. چراکه باور بر اینه که اگه طفلی از زن و مردی متولد شه و مرد طفل رو از خود نفی نکند، طفل به ایشون ملحقه و در صورتیکه بخواد رد کنه باید از راه لعان اقدام کنه که در این صورت ولد ملاعنه حساب می¬شه (ابن قیم جوزیه، 2008، ص1395).
درباره به اثبات اماره فراش اشاره این نکته ضروریه که اثبات نبود نزدیکی یا نبود رعایت شرط کمه کم و بیشترین حد مدت حمل به اثبات خلاف اماره فراش مربوط نمی¬شه. چون اثبات موردها اخیرالذکر مربوط به تحقق یا نبود تحقق اماره فراشه، درحالیکه اثبات خلاف اماره فراش در جایی مطرح می¬شه که اماره فراش محقق شده باشه و بخوایم با دلیلی اون رو از اعتبار بندازیم.
2-2-2. اصول عملیه و فراش
همونطور که پیشتر بیان شد وجه تفاوت قانون ماهوی با اماره اینه که خلاف اماره قابل اثباته. این ویژگی شامل اصل عملی هم می¬شه؛ پس این سوال مطرح می¬شه که وجود اماره همون اصل عملیه؟ و بعد اون وجود فراش هم اصل عملیه؟